LES LECONS DE « L’AFFAIRE MICROSOFT »

Le 17 septembre dernier, la Cour européenne de justice a rendu sa décision concernant le dossier Microsoft et a entériné l’essentiel des condamnations prononcées par la Commission en 2004 à l’encontre de l’entreprise. Il est possible, sans entrer dans tous les détails de la décision, de tirer leçons et enseignements d’une affaire devenue un symbole. C’est ce que nous allons faire ici.
Certes, c’est l’entreprise Microsoft qui a été incriminée, voire harcelée. C’est aussi l’entreprise Microsoft qui a été condamnée, contrainte, pénalisée par une amende d’un niveau record. Et la Commission, comme la Cour, ont pu bénéficier d’un contexte « favorable » dans l’opinion : qui défendrait spontanément un géant de l’informatique, très profitable, et américain de surcroît ? Néanmoins, derrière Microsoft, c’est, il faut le voir, bien davantage qui est en jeu et qui se trouve mis en cause : la liberté d’entreprendre elle-même au sein de l’Union, le respect du droit par les instances européennes, la conception même de la concurrence destinée à prévaloir au sein de ces instances et au sein de l’Union.

1. La construction européenne s’est opérée au nom de la nécessité de voir émerger un grand marché. Elle a aussi été traversée de tentations dirigistes et technocratiques. Force est de constater que ce qui s’est manifesté d’un bout à l’autre de ce que des journalistes en sont venus à appeler « l’affaire Microsoft » a été, souvent, le pire du dirigisme et de la technocratie : décisions arbitraires prises sans démonstrations ni argumentations, prétentions à décider de ce qui est bon ou mauvais pour les consommateurs et les entreprises sans jamais consulter les principaux intéressés. Nous sommes très loin de la liberté d’entreprendre et de la liberté pour un entrepreneur de produire et commercialiser librement des produits dans un cadre de respect des droits de propriété de tous et du libre choix de chacun. Nous sommes très loin de l’idée de grand marché ouvert et libre, et beaucoup plus près d’un fonctionnement, stérilisant, d’ « économie administrée ».

2.  La construction européenne s’est opérée aussi au nom de la volonté de faire de l’Europe une zone exemplaire en termes de respect du droit. Force est de constater, là, que les principes les plus élémentaires du droit n’ont pas été respectés puisque la Commission a joué le rôle du procureur, de l’enquêteur et du juge, et puisqu’elle a pratiqué sans cesse la présomption de culpabilité. On ne peut que constater aussi qu’en prétendant décider des fonctionnalités qu’une entreprise a le droit ou non d’ajouter à son produit et en entendant contraindre une entreprise à révéler à ses concurrents ses secrets industriels, la Commission a pratiqué de manière répétée le viol de ces droits élémentaires que sont le droit de propriété sur ses biens et le droit de propriété sur le fruit de ses investissements. Le fait que ces viols divers de principes de droit se soient trouvés entérinés, ensuite, par une Cour de justice ne peut que conduire à s’inquiéter sur le fonctionnement du « droit européen » et sur la nature de celui-ci. Nous sommes très loin de l’exemplarité espérée. Nous sommes très près d’un processus où l’arbitraire se pare des atours du droit pour mieux détruire celui-ci.

3. On doit constater, enfin, que la Commission a utilisé et utilise une conception complètement abstraite de la concurrence qui tourne le dos aux enseignements les plus élémentaires de la pensée économique, puisqu’elle prétend condamner des «abus » et des « violations » par rapport aux critères d’une « concurrence pure et parfaite » que ses concepteurs eux-mêmes voyaient comme un modèle mathématique permettant d’élaborer des raisonnements, pas comme une représentation de la réalité. La référence de base de la Commission semble être, en fait, la vieille théorie de la « concurrence imparfaite », concurrence dont il s’agirait de corriger les imperfections par un interventionnisme effréné. Cette théorie a tout à voir avec le dirigisme le plus archaïque et rien à voir avec la concurrence : elle prétend déterminer ce que sont les justes parts de marché (50%, c’est bien, dit Nellie Kroes, 90%, c’est trop), dire ce qu’est le juste nombre de compétiteurs sur un marché, et  définir la préservation de secrets de fabrication ou l’ajout de fonctionnalités à un produit comme des moyens de « concurrence déloyale » vis-à-vis des compétiteurs. Nous sommes très loin de la concurrence comme moyen de stimuler l’initiative et la créativité par la confrontation des idées et des créations, et très près de l’idée que la « concurrence » n’est plus qu’un paravent derrière lequel on peut prétendre modeler le marché, agir au nom de ses acteurs pour freiner l’un et avantager l’autre, quitte à dépouiller le premier des fruits de son travail.

On parle beaucoup en Europe, depuis le sommet de Lisbonne en mars 2000, d’ « économie de la connaissance ». Les résultats, pour le moment, n’ont pas été à la hauteur des ambitions. Ce n’est pas en persistant à maintenir un modèle d’ »économie administrée », en remplaçant le droit par l’arbitraire, en prétendant modeler le marché au nom de principes abstraits de concurrence sans rapport avec la concurrence réelle, et en violant les droits de propriété qu’on pourra espérer parvenir à une situation plus prometteuse.

Il importerait, au contraire, si l’on veut éviter le pire, et tant qu’il en est encore temps,  de renouer avec la liberté économique sans laquelle il n’est pas de dynamisme et de créativité possible, de retrouver les principes du droit et le respect des droits de propriété, et de redécouvrir que la concurrence, pour être digne de ce nom, ne se modèle pas, ne se téléguide pas, et relève au contraire de ce que Joseph Schumpeter appelait la « destruction créatrice ».

Il importerait aussi de voir précisément que l’ « économie de la connaissance » implique de nouveaux paramètres et paradigmes, fait émerger des secteurs neufs, et suscite un dynamisme sans précédents. Parce qu’elles font émerger des secteurs neufs, des entreprises telles que Microsoft peuvent, provisoirement, transitoirement, se trouver en position dominante, voire très dominante, mais il faut vraiment mal connaître les lois du marché et l’économie de la connaissance pour supposer qu’elles disposent ainsi d’une rente de situation. Et il faut vraiment mal connaître le rôle de l’innovation dans l’économie, tout particulièrement aujourd’hui en ce début de vingt-et-unième siècle, pour chercher à punir des entreprises qui, en innovant, offrent un surcroît de dynamisme dont toutes les entreprises et tous les consommateurs bénéficieront, et bénéficient déjà.

Guy Millière

Microsoft : procédures stériles

Ronald A. Cass

La Cour européenne de première instance vient de faire un grand pas en arrière pour ce qui concerne les consommateurs et le dynamisme des entreprises de toute la planète. En entérinant l’essentiel des décisions de la Commission européenne à propos des « abus de position dominante » censés avoir été commis par Microsoft, la Cour a validé, en fait, les procédures engagées par des compétiteurs américains moins efficaces contre des entreprises (américaines elles aussi) qui dominent le marché en raison de leur efficacité. Les procédures, faut-il le rappeler, ont commencé par une plainte de Sun Microsystems, et se sont trouvées prolongées par IBM et Realnetworks. La Cour s’est emparée du panneau lumineux mis en place par la Commission : « Portez plainte ici ». Et elle lui a ajouté quelques signes clignotants destinés à attirer le client.
Si les lois antitrusts américaines sont interprétées toujours davantage comme destinées à protéger le consommateur et non les concurrents malheureux, les lois européennes équivalentes le sont toujours davantage comme des moyens de protéger les entreprises de rivales plus performantes. La décision du 17 septembre ne fait que renforcer la tendance. Quand bien même l’ajout de fonctionnalités est devenu une façon normale pour les entreprises (dominantes ou non) d’améliorer leurs produits, la Commission condamne une entreprise dominante pour avoir ajouté à l’un de ses produits de nouveaux éléments susceptibles d’être fournis par des entreprises indépendantes. Ce qui est en question était l’ajout par Microsoft de MediaPlayer à son système d’exploitation à la fin des années 1990. Les consommateurs du monde entier utilisent aujourd’hui davantage de dispositifs du même type fabriqués par différentes entreprises qu’au moment où Microsoft a ajouté MediaPlayer au système Windows. La Cour n’en a pas moins entériné le raisonnement de la Commission selon lequel en ajoutant cette fonctionnalité à Windows, Microsoft a nui à la concurrence. Si cette part de la décision n’est pas remise en cause les lois sur l’ajout de fonctionnalités deviendront des outils servant à arrêter l’évolution de produits complexes. 
La Cour a, en outre, accepté la conclusion de la Commission selon laquelle Microsoft a aussi violé la loi en ne fournissant pas à ses concurrents sur le marché des serveurs assez d’informations pour leur permettre de créer des substituts aux produits Microsoft. Les produits rivaux qui fonctionnent avec les logiciels de Microsoft, et les serveurs utilisant les logiciels de IBM, Sun ou Red Hat/Linux en combinaison avec des ordinateurs fonctionnant sous Windows ne manquent pas. Ces concurrents néanmoins se sont plaints de ne pas disposer de suffisamment d’informations concernant Windows  pour pouvoir sortir des logiciels concurrentiels à temps lorsque Microsoft produit de nouveaux produits. En acceptant cet argument, la Cour entérine une vision de la loi qui transforme les entreprises en services publics réglementés. Elle change les règles concernant les obligations de cession de propriété intellectuelle, et force les innovateurs à partager le fruit de leurs investissements avec des rivaux d’une manière qui n’a pas de précédents. Suite à la décision de la Cour, il pourrait devenir plus productif d’investir en juristes et lobbyistes que dans la recherche et le développement. Les lois antitrust européennes traitent de manière croissante les firmes rivales comme des partenaires qui ont droit de profiter de chaque nouvel investissement efficace réalisé par un leader du marché.
Cela encourage les entreprises à faire appel aux Cours de justice et aux régulateurs européens pour freiner leurs concurrents plus efficaces. C’est pour cela précisément IBM, Sun, RealNetworks et d’autres ont déposé des plaintes contre Microsoft en Europe. Et c’est pour cela qu’Intel, Qualcomm et d’autres entreprises de haute technologie font l’objet d’enquêtes, dont les conséquences sont à venir. Si des entreprises leader ont émergé qui dominent certains secteurs, le domaine des technologies n’en est pas moins l’un des plus dynamiques de l’économie contemporaine. C’est vrai aux Etats Unis, et c’est vrai aussi en Europe. Le rythme du changement dans les hautes technologies et dans les entreprises basées sur elles est à couper le souffle. Prenez Google par exemple. L’entreprise, qui pèse aujourd’hui 115 milliards d’euros, a été créée en 1998, deux mois juste avant le dépôt des plaintes contre Microsoft en Europe. Ou regardez l’iPod, qui n’existait même pas en 2001.
Le Commissaire européen au commerce Peter Mandelson a montré qu’il comprenait à quel point il est important de permettre aux firmes innovantes de protéger leurs droits de propriété intellectuelle. En dénonçant vivement les actions de la Thaïlande visant à obtenir de force  des cessions de licence de fabrication de médicaments, il a défendu les entreprises européennes contre des menaces envers leurs droits de propriété. La décision de Bruxelles, maintenant entérinée par la Cour, de contraindre les entreprises de haute technologie à partager leur propriété intellectuelle avec des rivaux n’est pas très différente des tentatives d’extorsion thaïlandaises dans le secteur du médicament. L’effet sur les incitations à investir ne peut qu’être identique.
Si rien ne vient la contrebalancer, les conséquences ultimes de cette décision ne seront pas seulement un accroissement des litiges en Europe, mais une décroissance des investissements susceptibles de permettre l’émergence de produits de classe mondiale. Microsoft fera appel, sans aucun doute, de la décision rendue par la Cour européenne de justice. Mais avant même cet appel, le public européen doit savoir la menace que la décision fait peser sur le développement d’entreprises innovantes sur un continent qui se rêve leader mondial en matière de technologies. Les citoyens européens doivent exiger que leurs législateurs réagissent en amendant les lois en vigueur aux fins de garder le contrôle de leurs bureaucraties régulatrices.
Les règles européennes, comme leurs équivalentes américaines, doivent  permettre aux entreprises d’ajouter de nouvelles fonctionnalités à leurs produits lorsqu’il est légitime de le faire, et lorsque cela permet des gains de productivité ou l’efficacité du fonctionnement des produits. Et les lois européennes doivent protéger les compétiteurs, même dominants, contre l’obligation d’avoir à révéler des informations cruciales sur leurs produits aux fins de faciliter le succès de leurs concurrents. Ces changements permettraient que les règles et lois européennes soient plus propices aux investissements et à une concurrence vigoureuse. Sans eux, Microsoft ne sera pas le seul perdant de la décision d’hier. Les entreprises et les consommateurs européens seront perdants eux aussi.