Le principe de précaution : la fin du règne du droit

Lorsqu'elle a éclaté,  la crise de la vache folle posait deux problèmes qu'il convient de bien distinguer.

Le premier est celui, technique et politique, d'un risque possible d'épidémie future et de ce qu'il convient de faire.  Fallait-il interdire les farines animales ? Faut-il abattre toutes les bêtes des troupeaux où l'on a identifié la présence d'un animal malade ?  Après tout, si l'on considère qu'il y a un réel danger, peut-être est-il "prudent" de prendre ce genre de décision. La prévention des épidémies relevant de la compétence traditionnelle des Etats, on ne peut leur reprocher de se mêler de prendre de telles décisions. On peut en discuter le contenu. Proposer une autre politique. Mais on ne peut leur reprocher de rester dans leur rôle.

Le second problème concerne l'argument utilisé par le pouvoir politique pour justifier son action. Les pouvoirs publics se sont réfugiés derrière le "principe de précaution" : c'est là que le bât blesse. Ce faisant, ils ont contribué à ancrer au cœur de notre système de droit  un concept qui représente une véritable bombe juridique.  C'est cela qui est important, et qu'il faut en priorité faire apparaître. A côté, tout le reste n'est que détail.

H. L.

Ce texte,  d'abord publié  en 2001 sur le site de l'Institut Euro 92,  a aussi été  repris sur celui de l'Institut Hayek.

Le "principe de précaution", loin de n'être qu'un principe philosophique, est déjà entré dans notre droit. Il fait déjà partie du droit communautaire. Il est en train de devenir un principe de droit à part entière. Mais, que dit-il exactement ? Un brin d'histoire est nécessaire.

Le concept est indissociable du nom d'un intellectuel allemand, Hans Jonas, professeur de philosophie qui s'est exilé en 1933  pour enseigner ensuite à Jérusalem, au Canada, à New York, puis finalement à Munich.  Auteur d'une thèse de doctorat  sur la Gnose,  il est principalement connu pour avoir publié en 1979 un livre intitulé  "Le Principe Responsabilité".  C'est cet ouvrage qui pose les fondements philosophiques et éthiques de ce qui, depuis, est devenu le "principe de précaution".

Partant du constat que les nouvelles technologies  font apparaître de nouveaux risques qui mettent en cause la survie même de l'homme,  Hans Jonas en déduit que les hommes d'aujourd'hui sont redevables vis à vis des générations futures d'une nouvelle obligation morale : celle de tout faire pour assurer la survie de l'humanité future.


Ainsi conçu, "Le Principe Responsabilité" revient à admettre que les générations qui nous succèderont  ont des droits sur nous, et qu'en conséquence nous avons une "responsabilité collective" à leur égard ; responsabilité qui ne peut être organisée et exercée que par l'intervention réglementaire de l'Etat  (puisque les propriétaires de ces nouveaux "droits" n'étant pas encore nés il leur est par définition impossible de venir les défendre devant des tribunaux).


"Le Principe Responsabilité" revient à admettre que les générations qui nous succèderont  ont des droits sur nous, et qu'en conséquence nous avons une "responsabilité collective" à leur égard ; responsabilité qui ne peut être organisée et exercée que par l'intervention réglementaire de l'Etat


Ce livre se présente avant tout  comme une critique du rationalisme et de l'attitude scientifique en général. Il est fondé sur l'idée que, dans le monde technicien d'aujourd'hui, l'irréversibilité des actions humaines est telle  qu'elle mène l'humanité dans une impasse.  Hans Jonas y souligne sans arrêt les dangers qui résultent  du développement de la technique. La nature y est considérée comme un véritable objet de réflexion éthique en soi,  externalisé et déifié. Pour échapper au monde apocalyptique auquel nous conduirait l'actuel rationalisme scientifique hérité des lumières, la seule solution consisterait à abandonner la Raison et à revenir au sacré.

Ainsi que l'a souligné Gérard Bramoullé,  il s'agit d'une démarche profondément malthusienne, guidée par une conception animiste de la nature, et débouchant sur le retour à un obscurantisme élitiste plaçant l'humanité sous le contrôle fort peu démocratique d'êtres qui seraient en quelque sorte les nouveaux prêtres d'une écologie triomphante.

Les fondements du principe de précaution

La première apparition du "principe de précaution" dans notre édifice juridique date de la loi Barnier du 2 février 1995, sur l'environnement. Les travaux préparatoires en donnent la définition suivante :

"le principe de précaution est le principe selon lequel l'absence de certitudes, compte tenu des connaissances scientifiques du moment, ne doit pas empêcher l'adoption de mesures proportionnées visant à prévenir un risque de dommages graves et irréversibles à l'environnement, à un coût économique acceptable".

Autrement dit, ce n'est pas parce que les scientifiques  continuent de débattre  de la présence possible d'un danger menaçant les conditions de vie sur la planète (comme le réchauffement de l'atmosphère du fait des activités humaines)  que les politiques  doivent s'abstenir d'agir.

On peut contester la réalité de l'effet de serre. C'est ce que continuent de penser les savants qui, en 1992, à l'initiative de Fred Singer, ont signé l'appel de Heidelberg. On peut aussi, tout en admettant l'existence du phénomène, considérer que chercher à en contrôler préventivement les effets  n'est pas la meilleure réponse possible. Il n'en reste pas moins qu'ainsi rédigé, le principe de précaution reste lui-même précautionneux,  et d'effet limité.  Il ne concerne que l'environnement,  et se soumet à des bornes telles qu'"un coût économique acceptable", "des mesures proportionnées", "compte tenu des connaissances scientifiques du moment".

Cependant,  cette modération  n'a pas tenu longtemps. L'une après l'autre, ces précautions qui n'étaient que de style ont sauté.
L'affaire du sang contaminé,  l'inquiétude et l'indignation qu'elle a suscitées  dans l'opinion publique,  y ont sans doute été  pour beaucoup.  En moins de cinq ans,  le champ d'application du principe  s'est considérablement élargi,  au point d'envahir tout le champ de la vie collective  et des interactions humaines.  C'est ainsi que,  dans leur rapport remis au Premier Ministre Lionel Jospin en 1999,  Philippe Kourilsky et Geneviève Viney expliquent que :

"le principe de précaution doit s'imposer à tous les décideurs, à toute personne qui a le pouvoir de mener une activité susceptible de déclencher un risque pour autrui".


En moins de cinq ans le champ d'application du principe s'est considérablement élargi, au point d'envahir tout le champ de la vie collective et des interactions humaines

Autrement dit, le champ d'application du principe de précaution s'étend désormais "à toute décision susceptible de provoquer un risque", quel que soit le domaine d'intervention - par exemple la santé ou la sécurité sanitaire.

C'est ce qui s'est passé au niveau européen.
En 1998 les décisions prises au niveau communautaire pour interdire les importations de bœuf anglais s'appuient explicitement sur la prise en considération du principe de précaution. La Cour de Justice européenne, dans l'arrêt qu'elle a ensuite rendu  pour débouter les autorités britanniques de leur recours, utilise très directement le terme.  De son côté, la DG 24 de la Commission a diffusé à l'ensemble des administrations publiques des états-membres de l'Union Européenne  des recommandations générales qui demandent l'application systématique du principe de précaution.

Il est vrai que le Traité d'Amsterdam n'envisage l'application du principe de précaution qu'aux "politiques d'environnement". Mais au mois de mars 2000, dans une affaire de maïs transgénique, la Cour de Justice européenne a rendu un arrêt (dit "arrêt Maïs-Novartis") dont l'effet est d'inscrire le principe de précaution au rang des grands principes généraux du droit communautaire.
Le principe de précaution est entré dans le vocabulaire des juges. Il est devenu un principe de droit auquel les juges se croient désormais tenus de faire référence.

On se plaint souvent de la difficulté que les idées ont à se diffuser. A l'évidence, le principe de précaution n'a pas rencontré les mêmes obstacles.  Encore simple élucubration philosophique lors de la parution de l'ouvrage de Hans Jonas en 1979, il s'inscrit désormais, moins de vingt ans plus tard, dans l'ordre obligatoire du droit. Dans l'histoire du droit - où la norme de temps est plutôt le siècle - peu de concepts philosophiques  ont trouvé aussi rapidement  leur traduction juridique.

Un alibi protectionniste ?

Dennis Avery,  Directeur du Center for Global Food Issues, qui dépend du Hudson Institute (fondé par Herman Kahn) n'a pas de mots trop durs pour dénoncer l'effet de mode dont le principe de précaution bénéficie de ce côté-ci de l'Atlantique.  Comme la plupart de ses collègues anglo-saxons, il l'attaque par le biais de ses conséquences.  Il y voit l'instrument du retour à des pratiques protectionnistes déguisées sous des prétextes de sécurité sanitaire ou alimentaire.

A plusieurs reprises,  accuse-t-il, l'Union européenne a déjà utilisé le principe selon lequel il serait légitime d'imposer des restrictions à l'entrée de technologies  susceptibles de déclencher un risque, même en l'absence de preuves scientifiques  démontrant la présence d'un réel danger, pour empêcher des importations de produits américains.

La première fois, ce fut en 1985,  lors de l'affaire du bœuf aux hormones (interdit bien que les enquêtes scientifiques menées par les services de la Commission  n'aient jamais établi que les trois hormones naturelles visées  aient jamais représenté un danger pour quiconque).
En 1999, cédant au harcèlement médiatique de Greenpeace, la Commission Européenne a provisoirement interdit la commercialisation  de certains jouets et articles pour enfants  en plastique mou, au prétexte qu'il serait dangereux pour leur santé de les sucer.  La décision de pérenniser cette interdiction devrait être prochainement prise,  bien que tous les membres de la commission scientifique chargée d'instruire le dossier - sauf deux -  aient reconnu qu'en 40 ans d'existence de ce type de produit il n'y ait jamais eu la moindre preuve d'un effet nocif.
Les autorités de Bruxelles ont donc appliqué jusqu'au bout  le "principe de précaution" : ce qui subsistait de doute dans l'esprit de deux membres très minoritaires de la commission  a pesé davantage  que la conviction de tous leurs collègues réunis. 

Une telle attitude, notent les Américains, ouvre la porte à toutes les manipulations, même les plus sordides. A la limite, il suffit qu'une rumeur venue d'on ne sait ni où ni comment, mais savamment orchestrée, trouble ne serait-ce que l'espace d'un moment  l'esprit d'un seul expert, pour qu'un produit dont tous les tests ont établi jusqu'à présent  la totale innocuité fasse l'objet d'une interdiction administrative. C'est comme cela  qu'aux temps de l'Inquisition - hors de sa juridiction -  on faisait la chasse  aux sorcières et on les brûlait. Quelle peut être la valeur d'un principe de droit autorisant - ne serait-ce que de manière potentielle - de telles pratiques ?

C'est la raison pour laquelle les Américains ont été particulièrement irrités  lorsque les Européens ont obtenu de l'OMC, au début de 2000, que le protocole, qui réglemente le commerce des organismes génétiquement modifiés (OGM), prenne en compte l'application du principe de précaution pour justifier qu'un pays mette en place des entraves au commerce de certains produits. Il est désormais inscrit dans les textes que :

"l'absence de certitude scientifique  due à l'insuffisance des informations et connaissances scientifiques pertinentes  (ne doit pas empêcher un pays)  de prendre une décision concernant l'importation, pour éviter ou réduire au minimum  ces effets défavorables potentiels".

Déjà, l'accord sur l'application des mesures sanitaires et phytosanitaires (dit accord SPS), conclu dans le cadre du cycle de l'Uruguay Round,  prévoit que des restrictions au commerce  peuvent être instituées provisoirement pour prévenir un risque,  même s'il n'existe pas encore "de preuves scientifiques pertinentes".
En avril 2000, à Paris,  un projet de l'Union européenne visait à faire admettre le principe de précaution au rang de principe général  gouvernant les activités du Codex  - cette organisation multilatérale, placée sous l'égide de la FAO et l'OMS, qui élabore les normes internationales en matière de sécurité alimentaire. Mais cette fois-ci, en raison des fortes réticences des Etats-Unis, le débat a été reporté à plus tard.

Il est vrai que la Commission européenne  entoure la possibilité d'y recourir d'un certain nombre de précautions.  Le 2 février 2000, elle a adopté une communication sur le recours au principe de précaution où il est expliqué que, si des mesures sont prises, celles-ci doivent être "proportionnées", "ne pas introduire de discrimination", et être réexaminées à la lumière de toutes les nouvelles données scientifiques disponibles. Mais on a vu ce qu'il est advenu des garde-fous qui entouraient la rédaction du principe de précaution tel qu'il fut défini en 1995 par la loi Barnier.

Une mise en oeuvre nécessairement asymétrique

En matière de droit,  les conditions et capacités de mise en œuvre  d'un principe juridique  sont bien souvent plus importantes  que le principe lui-même  ou les bonnes intentions qui en inspirent la rédaction. C'est précisément ce qui se passe avec le principe de précaution. Si l'objectif recherché est parfaitement louable  (un niveau élevé de protection), il n'empêche que, par définition, la mise en œuvre du principe de précaution ne peut être qu'asymétrique.

Interdire la vente d'un produit  parce qu'on n'a pas la certitude absolue  qu'il ne fait courir à personne des risques potentiels  comporte également des risques : notamment le risque que les consommateurs se tournent vers d'autres produits  qui ne présentent pas le même degré de fiabilité, mais qui, eux, ne sont pas visés par l'action des organisations  qui cherchent à établir leur influence et leur pouvoir en ciblant une cause médiatique particulière.


Le système ne peut fonctionner qu'à charge... car,  tel qu'il est rédigé, le principe ne peut, par construction, écouter que les accusateurs...
un régime pénal qui fonctionnerait sur ces bases... a tout du régime... soviétique

En effet, la carrière des fonctionnaires en charge du dossier - le jugement porté sur le travail pour lequel on les paie - ne dépendra pas  d'une comparaison raisonnée des risques  présentés par les solutions alternatives,  mais seulement en fonction de leur capacité à démontrer  qu'ils n'ont négligé aucun des risques éventuels associés à l'usage du seul produit concerné.
Le système ne peut fonctionner qu'à charge, jamais à décharge car,  tel qu'il est rédigé, le principe ne peut, par construction, écouter que les accusateurs,  et aucun avocat !  

Que penserait-on d'un régime pénal qui fonctionnerait sur ces bases ? On dirait qu'il a tout du régime... soviétique,  et on aurait raison.

Dire que la généralisation du principe de précaution est en soi une menace pour le maintien du libre échange  ne traduit donc pas un fantasme.  Par construction,  il ne peut qu'introduire dans la pratique un biais renforçant les tentations protectionnistes  toujours latentes dans certains pays d'Europe.  Qu'on reconnaisse qu'il s'agit d'un concept à manier "avec prudence" n'y change intrinsèquement rien.

Ce qui précède nous ramène directement au grand sujet de préoccupation des critiques anglo-saxonnes dès lors qu'il s'agit du principe de précaution : ses conséquences malthusiennes.

Julian Morris, de l'Institute of Economic Affairs, dans un livre récent, écrit :

"Le principe de précaution n'est qu'un alibi conceptuel commode utilisé par le mouvement écologiste et les grandes organisations de consommateurs  hostiles à la mondialisation des marchés, pour s'opposer à la diffusion de technologies qu'ils n'aiment pas.  Ce faisant, ils prennent le risque de geler le progrès technique et donc, en conséquence, de prolonger bien des souffrances humaines"

(qu'ils sont généralement les premiers à dénoncer au nom même de la justice, et auxquelles la dynamique du progrès aurait progressivement apporté les moyens de porter remède).

Pour Julian Morris, imaginer qu'il suffise de s'abstenir d'agir  pour éviter toute prise de risque - ce qui est en définitive bien  l'essence du principe de précaution :


"n'agis pas tant que le dernier savant à douter ne t'a pas confirmé qu'il n'y a aucun risque ! [à agir de la sorte]"


- relève de l'absurdité mentale, puisque ne pas agir conduit en réalité à prendre d'autres risques.

Les OGM en sont un bon exemple.  Il est vrai que ces recherches comportent certains risques. Par exemple de dissémination accidentelle de facteurs génétiques  susceptibles de répandre de nouvelles maladies inconnues  (mais la plupart des savants reconnaissent que ces risques sont insignifiants au regard de ceux bien plus grands que l'humanité a sans doute pris dans le passé  en se fiant au seules techniques très frustes  de l'hybridation des plantes).

l'essence du principe de précaution relève de l'absurdité mentale, puisque ne pas agir conduit en réalité à prendre d'autres risques.

 Le risque est aussi  que certaines espèces  se trouvent menacées de disparition  du fait de l'utilisation intensive de ces produits  (la fameuse affaire des papillons !).  Or,  en contrepartie il y a tous les gains dont la planète tirera profit  du fait de la plus grande adaptation des plantes de culture  à la diversité des sols et des conditions climatiques,  et donc de l'accroissement des rendements.


Par ailleurs, avec de meilleurs rendements  dans tous les coins de la planète,  on n'aura plus besoin de continuer à défricher autant d'espace  pour satisfaire les besoins alimentaires créés par l'accroissement de la population mondiale.
Les amoureux de la nature devraient donc s'en féliciter : grâce aux OGM  la Terre reverdira ! Mais non, leurs organisations  n'en sont pas à une contradiction près. 

Interdire les OGM, c'est prendre le risque  de maintenir dans leur pauvreté les nations du tiers-monde.  C'est empêcher leurs populations d'accéder à des régimes alimentaires  plus riches et plus adaptés.
C'est, en définitive, comme dans le malheureux exemple du DDT, prendre le risque d'écourter la vie de millions de personnes  dont nous savons qu'elles devraient,  dans les dix ou vingt années à venir, avoir la chance d'accéder à un sort meilleur gràce aux innovations actuellement en cours de développement. N'est-ce pas là un bel exemple  d'égoïsme de nantis ?  Les économistes et savants des grandes nations du tiers-monde (Inde, Egypte...) ne s'y sont pas trompés,  qui s'opposent résolument à l'idée d'un moratoire des OGM  dont leurs populations  seraient les première victimes.

Autrement dit, insiste Julian Morris, le principe de précaution est un concept profondément pervers :

" Si on l'appliquait de manière généralisée,  la conséquence serait exactement l'inverse de ce qu'on prétend rechercher  : un accroissement des risques et des incertitudes auxquels les gens ordinaires ont à faire face  dans la vie de tous les jours.  En nous empêchant de recourir à des technologies nouvelles et plus sûres, l'application du principe de précaution réduira notre capacité de réponse aux risques qui nous entourent déjà,  il nous rendra la vie encore plus compliquée et incertaine,  et nous privera des moyens de nous adapter et de réagir aux nouveaux risques et défis  susceptibles d'apparaître demain".

Sans prise de risque, plus de progrès, plus de civilisation

On retrouve le grand thème que développe, à forces conférences, Fred Smith, le fondateur du Competitive Enterprise Institute, le dénonciateur sans doute le plus acharné de l'escroquerie verte :

"C'est en prenant des risques  que l'on progresse dans l'élimination (et la réduction) des risques - pas autrement !".

Pour l'illustrer, Fred Smith ne manque jamais une occasion de revenir  sur son fameux exemple du Mythe de Prométhée.  
Si l'Homme avait dû réfléchir aux risques qu'il prenait  en domestiquant le feu (le risque de se brûler, de mettre le feu à sa cabane, de mourir asphyxié...), et s'il avait appliqué le principe de précaution dans les conditions dans lesquelles il est actuellement préconisé, nous en serions toujours à l'âge de pierre.


Le progrès implique l'expérimentation, donc le risque de se tromper. Si l'on élimine toute prise de risque, il n'y a plus de progrès, et plus de civilisation. Le principe de précaution est donc absurde dans son essence même.
La civilisation passe par des prises de risque "raisonnées", encadrées par un droit de la responsabilité dont le rôle est d'inciter les gens  à faire preuve d'une vertu de comportement  qui s'appelle "la prudence".
Avec le principe de précaution  on va bien au delà de cette simple "prudence"  puisqu'il aboutit à poser comme règle  que là où existe le moindre doute - ou, tout au moins, là où l'on n'a pas encore démontré qu'il n'existe absolument  pas de doute - il faudrait s'abstenir d'agir.

Si l'Homme avait dû réfléchir aux risques qu'il prenait  en domestiquant le feu... s'il avait appliqué le principe de précaution... nous en serions toujours à l'âge de pierre.


Appliquée à la lettre, une telle attitude  nous prive des moyens de continuer à progresser dans la réduction des risques. L'adoption du principe de précaution change notre façon d'aborder l'avenir. Au lieu d'être spontanément ouverts à l'exploration de l'avenir, elle nous enferme dans l'immobilisme. Est-ce cela que l'on recherche ?
Que nous le voulions ou non,  nous vivons par destination  dans une nature imparfaite où nous commettons tous des erreurs.  En matière de technologie et d'expérimentation,  il y a non pas une mais deux types d'erreurs possibles :


1. le risque  de laisser passer  trop de mauvais produits (aller trop vite) ;
2. le risque d'arrêter le progrès en étant trop rigoureux, trop exigeant, trop conservateur (aller trop lentement).

Ces deux risques comportent chacun des coûts humains et sociaux.
Pour le premier, rappelons-nous le précédent de la thalidomide  et des bébés mal formés.
Pour illustrer le second, on pourrait prendre le cas de tous les malades décédés  du fait des lenteurs ou des réticences des administrations  à autoriser la mise sur le marché,  voire tout simplement l'expérimentation de nouveaux médicaments. Aller trop vite cause des accidents imprévus,  DE MÊME,  aller trop lentement veut dire qu'on ne sauve pas des gens qui auraient pu l'être,  que des problèmes demeurent sans solution alors que les progrès qu'on a empêchés  l'auraient apportée.


La bonne technique de contrôle est celle qui, consciente de ces deux options,  établit un équilibre en vertu d'un choix argumenté et raisonné.  Et c'est justement la situation qu'engendre  naturellement la mise en oeuvre de la vraie responsabilité (pas la falsification de Hans Jonas)  du fait des contraintes qu'elle impose.  L'entreprise, par exemple   est un lieu où existe en permanence une tension interne entre la crainte de voir sa responsabilité - et donc sa réputation - mise en jeu, et l'impératif d'innover pour survivre. Le principe de précaution, né de la bureaucratie,  est en revanche totalement asymétrique : il n'admet l'expérimentation qu'à la condition qu'on garantisse  qu'il n'y aura pas d'échec possible. Ce qui est totalement absurde, car l'expérimentation, l'essai, implique par définition que l'on risque l'échec.
La bonne technique de contrôle est celle qui, consciente de ces deux options [entre l'insuffisance et l'excès de précaution], établit un équilibre en vertu d'un choix... raisonné.  


Et c'est justement la situation qu'engendre  naturellement la mise en oeuvre de la vraie responsabilité
(pas la falsification de Hans Jonas)

Aaron Wildavsky, l'auteur d'un des meilleurs ouvrages qui aient jamais été écrits sur le risque ( "In Search of Safety")  rappelait que c'est en avançant vers l'avenir  que l'on apprend à le maîtriser. De temps en temps, expliquait-il, on découvre que l'on n'aurait pas dû y aller. Ou encore on se rend compte qu'on aurait dû y aller  d'une manière différente.  Mais on n'apprend qu'en faisant.

Par construction, le principe de précaution implique l'hypothèse  qu'il serait possible d'apprendre et de découvrir sans courir de risque d'échec.  Ce qui n'a pas de sens.  Vu que l'essai sans risque est impossible, fonder une politique  sur le respect strict du principe de précaution ne peut garantir qu'un seul résultat : qu'il n'y aura plus jamais d'essais. Pour Fred Smith,  il ne fait aucun doute que Malthus est de retour ! Le choix implicite  est celui de l'ignorance, de la pauvreté, et donc de la mort.


Une perversion du droit de la responsabilité

La critique est juste.  Malheureusement,  son efficacité se trouve fortement limitée par le phénomène de dissonance cognitive  qui caractérise les opinions publiques contemporaines dès qu'il est question de politique et de choix collectifs.  Il faut donc aller encore plus loin, frapper encore plus fort, montrer que le principe de précaution  n'est qu'un de ces nombreux anti-concepts  dont la prolifération traduit un dérèglement général - mais non gratuit - de l'intelligence. Pour croire à la validité d'une telle notion,  il faut vraiment avoir cessé de croire à l'existence de toute raison.

le principe de précaution  n'est qu'un de ces nombreux anti-concepts  dont la prolifération traduit un dérèglement général - mais non gratuit - de l'intelligence

C'est une expression  qui traduit une telle subversion du langage et de la pratique juridique  que ce sont les fondements même  de notre société de droit  qui sont en jeu  (sans que les gens en aient vraiment conscience).

Avec le principe de précaution, nous arrivons au point d'orgue  d'un processus engagé depuis le début du XXème siècle  et qui conduit à pervertir  et inverser peu à peu le sens de tous les concepts les plus fondamentaux  associés à une société de liberté  (ce que le Préfet François Lefebvre appelle le "vampirisme normatif").  


Le socialisme,  par exemple,  a changé la nature du concept d'égalité. Les marxistes ont retourné le sens du mot liberté.  Le positivisme juridique a tellement élargi le domaine des "droits fondamentaux " que l'expression est aujourd'hui vidée de tout véritable contenu  (les "droits" ne sont plus que l'expression de désirs subjectifs faisant l'objet  d'une apparente demande majoritaire).
Il est fatal que ce soit au tour du concept de "responsabilité" de subir à son tour une évolution de même type.

L'évolution est certes en cours depuis  déjà pas mal de temps, avec la tendance du droit de la responsabilité civile  à céder la place  à la notion de "responsabilité objective" : c'est à dire l'abandon de la faute comme critère d'incrimination (cf par exemple l'évolution de la législation qui concerne la responsabilité du producteur  pour les risques inhérents aux produits vendus,  la responsabilité concernant le transport des produits toxiques, la pollution des nappes d'eaux souterraines...).


Il y a dix ans, Baudouin Bouckaert a écrit un remarquable article.  Il y montre comment la tendance contemporaine est de faire que c'est l'Etat lui-même qui, de plus en plus, par la loi ou le règlement, détermine a priori  qui devra payer en cas d'accident  portant dommage à des tiers, et cela indépendamment de savoir si celui  dont on fait ainsi jouer la responsabilité civile  a bien pris toutes les précautions possibles, s'il a agi avec prudence ou non, et donc s'il a commis ou non une faute.


L'affaire de l'Erika en est un bel exemple  puisque le cœur du problème  se trouve dans la ratification du protocole de 1992  qui a redistribué d'autorité les responsabilités entre les différentes parties prenantes possibles  lorsqu'il y a naufrage. Les habitants du petit village de Bretagne  qui vient d'être débouté alors qu'il demandait à Elf  de lui rembourser ses frais de nettoyage  ont raison de se dire scandalisés par cette décision.  Mais le juge n'a fait qu'appliquer la loi  telle qu'elle a été refaite par les pouvoirs publics (et non "le droit").  Leurs protestations traduisent les contradictions et le malaise inévitables  auxquels conduisent une telle approche du droit.

Bouckaert démontre les conséquences d'une telle évolution. Tout accident est la conséquence d'une chaîne de causalités qui, à la limite, peut être presque infinie.


"Chaque accident, écrit-il, est le produit d'une chaîne causale qu'on peut reconstituer, si on veut, jusqu'au "big bang" qui a donné naissance à notre univers".

Si un gosse, un jour de 14 Juillet, fait éclater un pétard qui met le feu à la grange du maire, pourquoi ne pas remonter jusqu'au Chinois qui a inventé la poudre il y a plus d'un millier d'années ? N'est--ce pas à cause de son invention qu'un tel événement  a pu se produire ?

Pour que la responsabilité soit un concept utile, il faut interrompre la chaîne des causalités quelque part, et disposer pour cela d'un critère. Dans la tradition occidentale du droit, ce critère est celui de la faute - que celle-ci soit appréciée en fonction d'attributs objectifs comme "l'invasion de propriété" (l'emissio romain), ou qu'elle résulte d'une évaluation subjective des faits  de nature jurisprudentielle.


"La théorie de la faute, précise Baudouin Bouckaert, permet de s'arrêter à un maillon de la chaîne, en donnant à ce maillon une signification morale. La faute est dès lors considérée du point de vue juridique comme la fin de la chaîne. Toutes les causes précédentes sont alors effacées et deviennent invalides".

Bouckaert décrit ce qui se passe lorsqu'on élimine la faute comme condition de responsabilité. Alors,

"Tous les maillons de la chaîne reçoivent la même qualification morale".

Dès lors qu'il manque ce critère moral... c'est au législateur qu'il appartient... de décider sur les épaules de qui retombera la charge de l'indemnisation.

Pourquoi s'arrêter là plutôt qu'ailleurs ? Pourquoi s'en tenir au gosse et ne pas condamner l'inventeur chinois ?  Pourquoi pas le maire qui a "omis" d'interdire les pétards  à moins de 50 mètres de toute habitation ?  Pourquoi pas 500 mètres ? (Ce serait encore plus sûr). Pourquoi ne pas les interdire totalement ? Dès lors qu'il manque ce critère moral, il n'y a plus qu'une solution : c'est au législateur qu'il appartient de choisir,  et de décider sur les épaules de qui retombera la charge de l'indemnisation.


Le législateur est alors officiellement celui qui distribue le risque par décret.  On passe dans un nouveau type de régime juridique où

"une certaine activité se trouve légalement qualifiée de risquée  et un certain acteur dans le déroulement de cette activité  est purement et simplement désigné comme l'auteur du risque, et donc comme coupable,  chaque fois que l'accident se réalise".

La responsabilité ne devient plus qu'un terme générique pour toutes sortes d'attributions de risque imposées par les autorités politiques.

Une telle évolution est profondément dommageable, pour deux raisons.

La première tient à ce qu'elle introduit dans le domaine de la responsabilité civile un élément inévitable d'instabilité,  contraire à la tradition du droit,  à la fonction même du droit.
Si c'est le législateur qui décide de la répartition des risques, ce qu'une législature a fait, pourquoi la prochaine ne le déferait-elle pas, si la majorité des citoyens ont entre-temps changé d'avis ?  Si l'instabilité de la législation économique, avec l'incertitude qu'elle crée, est déjà quelque chose que l'on peut regretter  (ça n'aide pas à attirer les investisseurs), que dire dès lors que cette incertitude s'étend à un domaine aussi essentiel à l'organisation pacifique des rapports humains que la responsabilité juridique ?

La seconde raison est tout simplement que le choix du législateur ne peut plus qu'être arbitraire  (puisqu'il n'y a plus l'élément "moral"  qui permet de faire le tri  entre les différents niveaux de causalité possible).  L'attribution du risque va se faire en fonction de critères "politiques"  dominés par des processus de lobbying.  Le fait que celui-ci plutôt que tel autre soit désigné comme "responsable" - du moins aux yeux de la loi - sera d'abord et avant tout le reflet d'un rapport de forces politique.

On deviendra "le responsable",  non pas en fonction d'une conception morale  fondée sur des valeurs universelles  ayant subi le test  d'une longue histoire philosophique et jurisprudentielle,  mais parce qu'on se trouve, à une certaine époque, dans des circonstances que l'on ne contrôle pas,  plutôt du mauvais côté du manche.  

Question de malchance !  Et si c'est de la malchance, la responsabilité est donc quelque chose sur quoi,  à l'envers de toute la tradition philosophique et juridique sur laquelle s'est fondé le développement de l'Occident,  je ne peux avoir aucune influence.  Je dois m'y soumettre comme à toute fatalité. C'est quelque chose qui m'échappe, qui m'est totalement extérieur. Voilà revenu le "fatum" de l'Antiquité ! Exit l'idée même de "responsabilité individuelle", l'idée que les hommes conservent une certaine part de contrôle  sur leur destinée, que l'exercice de leur "responsabilité civile" est précisément l'un des éléments les plus importants de ce contrôle moral sur leur vie.

On passe dans un autre univers. Un univers qui conduit directement à une pratique de la responsabilité conçue comme un pur instrument mécanique de contrôle social : il s'agit de susciter chez l'individu les bons stimuli - comme à une souris de laboratoire, de manière à lui inculquer les bons réflexes, ceux qui sont nécessaires à la réalisation des plans formés par le législateur. Le communisme a vécu, mais le socialisme, lui, est loin d'être mort ! Avec une telle évolution du droit,  il s'installe plus que jamais au fond même de nos esprits.

Dès lors que la décision du législateur de faire retomber le risque sur une catégorie particulière d'individus  ne peut plus s'expliquer par référence à des valeurs morales stables, il est normal qu'on la ressente comme arbitraire

Une troisième conséquence du passage à une conception "objective" de la responsabilité est - en conformité d'ailleurs avec la doctrine marxiste -  d'instiller la discorde, le conflit au cœur même des rapports juridiques, alors qu'en toute logique la fonction du droit est au contraire d'être un facteur de concorde.  
C'est la raison pour laquelle les juristes - du moins les bons, les vrais - insistent sur l'exigence de stabilité des règles de droit.  Dès lors que la décision du législateur de faire retomber le risque sur une catégorie particulière d'individus  ne peut plus s'expliquer par référence à des valeurs morales stables, il est normal qu'on la ressente comme arbitraire, et donc contestable par ceux-là même qui se sentent ainsi visés.
Le droit perd sa fonction fondamentale de cohésion, pour devenir un instrument de politisation généralisée de la société. Ce qui correspond d'ailleurs bien à la finalité de ceux qui se font les apôtres les plus ardents du principe de précaution : le "tout politique !".

Le point d'orgue d'une dégradation fondamentale du droit

C'est dans cette perspective de dégradation fondamentale du droit qu'il faut replacer le problème du principe de précaution. La dynamique a connu une forte accélération avec l'arrivée des Socialistes au pouvoir en 1981 et l'esprit qu'ils ont introduit dans la rédaction des lois  (rappelons-nous la loi Quillot par exemple ; la création des nouveaux mécanismes d'indemnisation des victimes d'accidents, etc.).  La transcription judiciaire du principe de précaution représente en quelque sorte l'achèvement, l'apothéose de cette dérive, son point d'orgue.


Le "Principe Responsabilité" relève du galimatias  de philosophe en quête d'audience. Ce ne peut être un concept juridique, un concept fondateur de droit.

Pourquoi ? Comment ? de quelle manière ?

Le premier point sur lequel il convient d'insister est l'inanité du concept de "responsabilité collective" dont découle le principe de précaution.  
Par définition, le principe de précaution découle de la responsabilité  que l'humanité présente aurait vis à vis des générations futures  d'assurer qu'elle leur transmettra un monde encore vivable.  L'idée est jolie, elle séduit. Mais ce ne sont que des mots. Le "Principe Responsabilité" relève du galimatias  de philosophe en quête d'audience. Ce ne peut être un concept juridique, un concept fondateur de droit. Tout simplement  parce que si les mots ont un sens,  si les concepts ne sont pas des vases creux  que l'on peut remplir avec n'importe quoi  au gré des humeurs politiques de majorités changeantes, parler de "responsabilité collective" est une incohérence sémantique,  c'est une contradiction dans les termes.

En raison même de la nécessité d'une "faute"  comme condition nécessaire de déclenchement de la responsabilité,  la notion même de responsabilité  ne peut qu'être individuelle.  La responsabilité ne peut être qu'un attribut de personnes dotées de conscience, et donc d'un sens moral. Or, sauf à être pleinement marxiste, au sens philosophique du terme, la notion de conscience - et donc de responsabilité - ne saurait s'appliquer à des entités collectives.  Donc la formulation du principe de précaution est viciée à la base. On ne peut attendre d'une collectivité  qu'elle soit dotée ni d'une conscience,  ni d'un sens moral, autres que ceux attachés aux individus  qui en font partie.


La responsabilité ne peut être qu'un attribut de personnes dotées de conscience, et donc d'un sens moral


Certains diront  que ce n'est qu'une question de définition. Que c'était peut-être ce qui se faisait autrefois. Mais qu'aujourd'hui tout est différent.  Qu'après tout les mots n'ont que le sens qu'on y met, et que si, aujourd'hui, la majorité de nos concitoyens y mettent quelque chose de différent, eh bien il faut nous y soumettre. Fort bien. Mais alors il faut en accepter toutes les conséquences, admettre qu'on ne peut pas tenir ce discours  et s'attacher autour du cou une étiquette "libérale",  dans la mesure où l'adopter revient à se rendre complice d'un processus inévitable de subversion communiste des valeurs centrales d'une conception libérale des rapports en société.

Indépendamment de ce que le principe de précaution  est un concept vicié à la base  (un "faux concept" comme dirait François Guillaumat),  se pose également le problème de son applicabilité ; des conséquences du passage à l'acte, de sa mise en application dans le cadre d'un système juridique concret.


C'est ainsi que Gérard Bramoullé nous a rappelé  que le principe de précaution  aboutit à placer la notion de risque  comme élément central de déclenchement d'une action juridique alors que, comme l'a alors souligné Georges Lane,  la notion même de "risque objectif"  n'existe pas.

On nous propose un système intellectuel qui nous donne une apparence réconfortante d'objectivité : il suffirait d'évaluer, de mesurer les risques, et de comparer pour prendre des décisions. L'évaluation, la mesure, c'est le travail de la science, des savants. Puis, ensuite, viennent les politiques qui vont prendre la décision en fonction de ce que leurs diront les agences spécialement créées.

Une première difficulté vient de ce qu'adopter ce positionnement revient implicitement à faire des savants des sortes d'astrologues modernes  à qui les dirigeants politiques demanderaient de rendre les oracles à la manière de l'antique Pythie d'Athènes. C'est une drôle de conception du rôle du politique, mais aussi de la science !

Mais le plus grave n'est pas là.  Il est lié à ce que ce raisonnement confère au risque des attributs d'objectivité  que l'on tient aujourd'hui pour le critère même d'une démarche scientifique.


Or, objecte avec raison Georges Lane, c'est loin d'être le cas.  Ce n'est même pas du tout  le cas.  Le "risque objectif" n'existe pas.  Ce qui existe, ce sont des attentes ou des craintes personnelles  qui font que,  avant d'agir, nous gérons nos actes  en fonction d'anticipations de gains ou de pertes.  Le risque ne se réalise qu'après nos choix,  lorsque nous essayons a posteriori de reconstituer les probabilités statistiques que nous avions  de réaliser ou non  nos espérances.

Comme cette distinction subtile passe au-dessus de la tête de la plupart des gens, même des juges, faire du principe de précaution  un critère de responsabilité  conduit à confier aux tribunaux le soin de juger, ou de trancher les conflits en responsabilité, en fonction d'une information qui, par définition, n'existait pas au moment où les décisions qui ont déclenché le dommage ont été prises. Autrement dit, on va demander aux juges  de vous sanctionner  en décidant a posteriori ce que vous auriez dû faire (ou pas faire)  sur la foi  d'ensemble d'informations  que vous ne pouviez pas connaître au moment de  prendre la décision. On entre dans un univers qu'il faut bien qualifier de délirant !

on va demander aux juges  de vous sanctionner  en décidant a posteriori ce que vous auriez dû faire (ou pas faire)  sur la foi  d'ensemble d'informations  que vous ne pouviez pas connaître au moment de  prendre la décision

La tâche n'était déjà pas facile  depuis qu'au milieu du XIXème siècle, comme le raconte Baudouin Bouckaert, on avait abandonné la doctrine de l'emissio romain, et avec elle le critère de la propriété comme élément  nécessaire pour établir  la preuve d'une faute.
Or, désormais, c'est autre chose. Comment savoir quels éléments  un tribunal prendra en compte ? Comment seront calculées les prétendues "probabilités objectives" qui guideront sa décision a posteriori,  et dont on assumera que vous auriez dû en tenir compte  dans l'élaboration de votre décision ?

Apparemment,  la démarche d'une cour de justice  restera en principe la même :  reconstituer l'univers de celui que l'on accuse au moment des faits  afin de déterminer s'il y a eu faute de sa part.

Cependant, au lieu de se référer  à un élément stable et "objectif"  - car faisant partie d'un corps de valeurs universelles reconnues par tous  et dont l'usage a été poli par la jurisprudence : l'élément "moral" évoqué plus haut, le débat sera désormais essentiellement informé par des arguments de type scientifique dont on sait, avec les querelles en cours autour de phénomènes comme l'effet de serre, à quel point ils sont souvent de nature contingente,  et même idéologique,  et sujets à fréquentes contestations et révisions.

Si l'on veut vraiment détruire la justice, il n'y a donc sans doute pas meilleure bombe !
On ne peut pas faire d'un concept aussi flou et aussi aisément manipulable  la pierre de touche du régime juridique de demain. Sauf si le véritable objectif est de nous faire définitivement sauter le pas d'un autre ordre social.  
Pris au sérieux, le principe de précaution ne conduirait à rien de moins que la négation pure et simple du libre arbitre individuel  dans la mesure où ce n'est plus la conscience  qui présidera à la prise de risque (l'information personnelle  éclairée et tempérée par cette conscience), mais l'application de règles et de critères imposés en fonction de l'idée qu'une opinion dominante - médiatisée par ses prêtres - se fera de ce à quoi correspond le savoir scientifique du moment.

il faut dissocier les deux problèmes

(vache folle et principe de précaution)

Le libéral et la vache folle : privatiser l'expertise scientifique

Que faut-il en déduire pour notre problème de "vache folle" ? Rien de plus que ce qui a déjà été dit dès les premières lignes de ce texte :  il faut dissocier les deux problèmes (vache folle et principe de précaution).

A l'évidence nous avons un gros problème de santé (publique).  
Le revirement de Bruxelles est le résultat d'un changement d'appréciation  quant à la véritable nature de l'épidémie.
On croyait qu'il suffisait d'interdire la consommation  de certains morceaux. On découvre que la contamination peut se faire par d'autres moyens. Certaines techniques d'abattage font que, nécessairement,  des éléments même infimes de cervelle ou de moelle épinière  se répandent autour de la bête mise à mort.
Il suffit d'y mettre les mains, ou de marcher dessus  pour qu'une chaîne de contamination de longue période se déclenche qu'apparemment les techniques traditionnelles d'hygiène et de nettoyage  ne peuvent interrompre (même après stérilisation, des instruments de chirurgie resteraient susceptibles de véhiculer le fameux prion par simple toucher).

Le Herald Tribune a publié, le vendredi 7 décembre 2000, un remarquable dossier, fort convaincant, qui incite à se montrer plus inquiet que ce n'était le cas jusque là. Nous avons vraiment un gros pépin !

pour légitimer ces mesures, point n'est besoin de faire appel à un quelconque prétendu  principe de précaution

Nous devrions alors bien admettre  que les mesures prises  par les pouvoirs publics,  tant en France qu'au niveau communautaire, ou dans les autres pays,  sont justifiées. On peut même regretter, avec les médias ou les spécialistes, que certaines ne soient pas intervenues plus tôt. Avec le recul, on s'aperçoit que la liste des défaillances accumulées depuis dix ans s'allonge.


Mais pour légitimer ces mesures,  point n'est besoin de faire appel à un quelconque prétendu  principe de précaution.  Il n'a rien à voir avec l'affaire : une simple "politique de prudence", suffit.
Les pouvoirs publics n'ont pas besoin d'un "principe de précaution" inscrit dans le droit, ni de sa prise en compte par la jurisprudence, pour passer aux actes. La lutte contre les épidémies, ou les risques d'épidémies a toujours fait partie des prérogatives régaliennes reconnues aux Etats. Même si Hans Jonas  n'avait jamais existé,  les gouvernements se seraient sentis contraints  de faire quelque chose.


La seule différence est sans doute que la publicité autour du principe de précaution a rendu l'opinion publique encore plus réactive (ce qui peut avoir des effets pervers :  affolement des autorités, précipitation, ou au contraire efforts pour cacher la vérité,  ou tout au moins  en retarder la révélation). Et que, à l'inverse,  l'affaire de la vache folle  vient à point nommé  apporter de l'eau au moulin de ceux qui utilisent le prétendu  principe de précaution comme levier de basculement idéologique vers d'autres formes d'organisation et de régulation de la société.

Cela signifie-t-il que les libéraux  n'ont rien à dire sur la vache folle ? Sur le contenu purement technique du dossier - l'analyse des risques d'épidémie, les mesures politiques ou réglementaires à prendre pour casser la chaîne de la transmission...,  on ne voit pas ce qu'un outil d'analyse spécifiquement libéral est susceptible d'apporter en plus.

Le statut d'une "agence scientifique européenne indépendante" ?  C'est purement secondaire,   comme pour la monnaie :  on a écrit des tonnes de littérature  pour vanter les mérites d'une banque centrale européenne "indépendante" du pouvoir politique et c'est certes mieux qu'une banque centrale à la botte des politiques ; mais pour les libéraux, le vrai problème  est celui de l'existence même  d'une banque centrale. En a-t-on réellement besoin ? Pourrait-on s'en passer ? Quel est le rôle des banques centrales dans l'apparition des crises conjoncturelles ? Et si l'on admet que l'on doive composer avec la présence de banques centrales, n'aurait-il pas mieux valu un système de monnaies européennes concurrentes que le monopole d'une monnaie unique ?  Voilà le genre de questions sur lesquelles  le libéral a en revanche beaucoup de choses à dire.

On peut raisonner de la même manière sur l'agence scientifique.  En quoi la consolidation des différentes institutions ou projets  au sein d'un organisme européen  apporterait-elle réellement quelque chose de plus - si ce n'est de manière purement symbolique pour tous ceux qui pensent (à tort) que le progrès européen passe par "l'harmonisation - c'est à dire l'uniformisation - des législations ?


Le libéral préfère les institutions "concurrentielles", la concurrence entre plusieurs organismes gérés indépendamment les uns des autres, susceptibles certes de coopérer et de mener des projets en commun, mais conservant leur liberté d'orientation et de décision.

Pourquoi ? Parce que c'est plus favorable à la créativité des chercheurs, laissés libres d'explorer des voies différentes  sans avoir à demander la permission d'une autorité centrale.  Les problèmes de découverte se posent dans le domaine de la recherche scientifique  de la même manière qu'en économie. C'est d'ailleurs au paradigme de la recherche  que se réfèrent les économistes autrichiens pour illustrer l'approche hayékienne  des propriétés cognitives des marchés. Quant à avoir plusieurs institutions, le libéral les préfère privées, financées par des mécanismes de fondations levant leurs fonds sur un marché concurrentiel. Il ne voit pas ce que l'Europe aurait à gagner à ce que l'on renouvelle à un niveau institutionnel encore plus élevé  l'expérience française du CNRS.

La privatisation rompt l'asymétrie  évoquée plus haut. Elle évite de soumettre la recherche au seul Diktat des procureurs,  comme le voudrait la logique du principe de précaution.


Si le souci est de déconnecter la recherche de la politique,  et de s'assurer que l'expertise scientifique ne sera pas biaisée par des interférences politiques - en fonction d'un calendrier électoral par exemple, la meilleure des solutions  (et la plus radicale)  est de la privatiser.  
Ce qui nous ramène à la logique de fonctionnement du marché  évoquée dans un texte de 1995 : l'intervention de l'argent dans les processus de décision de la recherche, loin d'être le démon que décrivent ceux qui ne comprennent rien aux mécanismes de marché,  joue le même rôle en matière de progrès scientifique  que le tandem avocat-procureur dans un procès.  Elle réintroduit une tension  entre deux contraintes :
d'un côté le souci de limiter les risques liés à l'expérimentation de ce que l'on ne connaît pas ;
de l'autre la nécessité d'innover, de mettre sur le marché des produits à valeur commerciale,  d'obtenir des résultats, qui certes comporte des coûts, mais permet aussi d'amener les ressources nécessaires au financement d'autres recherches en début de cycle.

La privatisation rompt l'asymétrie  évoquée plus haut. Elle évite de soumettre la recherche au seul Diktat des procureurs,  comme le voudrait la logique du principe de précaution. Elle réintroduit dans le circuit des décisions  les considérants  d'un avocat qui est là pour plaider la nécessité d'admettre la prise de certains risques, et donc l'opportunité  d'un débat raisonné sur les coûts  mais aussi les avantages liés  aux différentes possibilités d'action. Alors seulement,  ceux qui interviennent dans ce débat  ne sont plus uniquement des individus qui doivent leur carrière et leurs espoirs de promotion au zèle mis à empêcher l'arrivée sur le marché  de produits qui comportent des risques.  Dans ce cadre,  ceux-là sont contraints de discuter,  d'argumenter avec d'autres dont la rémunération, la carrière, les intérêts dépendent  pour leur part  de leur efficacité à porter  sur le marché des produits apportant réellement un service à des clients qui sont prêts à payer pour se les procurer.

De ce point de vue on ne voit pas du tout en quoi une association plus équilibrée des différentes parties intéressées au débat sur la science  (chercheurs, experts, politiques, parlementaires, société civile...) nous apporterait quoi que ce soit.  Les discours de ce type se situent plus dans une problématique de "démocratisation" des procédures d'application du principe de précaution. Parlons aussi de plus grande transparence,  pour répondre à des revendications croissantes  de la société civile. Mais ils n'en changent ni l'esprit, ni l'économie.  On reste dans la logique fatale du système décrit.

En revanche cette crise de la vache offre aux libéraux une occasion : celle de répondre à ceux qui les accusent d'être en retard d'une guerre.


Une responsabilité sans normes morales est dépourvue de sens

Les mécanismes d'une économie de marché  permettent de respecter un meilleur équilibre dans l'expression des gens  qui trouvent de bonnes raisons   pour s'opposer au progrès technologique, ou au contraire pour le défendre face aux menaces que le principe de précaution fait peser.

Cela dit, quelqu'un - bien ou mal intentionné ? peu importe - objectera que nous avons en théorie raison, mais que nous sommes dépassés  par l'émergence de nouveaux risques d'une nature différente, liés à la mondialisation  (les voyages, l'intensification des relations commerciales et des déplacements...), aux progrès des méga-technologies  (le nucléaire), aux conséquences de certaines activités humaines (l'effet de serre), ou encore aux effets d'une logique productiviste  appliquée à de nouveaux domaines  (l'agriculture, l'agro-alimentaire,  les industries de "la bouffe").   A ce changement d'échelle des problèmes devrait correspondre un changement d'échelle des réponses.  


Sans remettre en cause l'efficacité des procédures de marché),  il en résulterait que c'est d'évidence à l'Etat - ou aux systèmes d'Etats - que reviendrait la responsabilité d'y apporter la réponse appropriée. C'est ainsi que François Ewald - dans un article du Monde, tout en se positionnant comme libéral, définit le principe de précaution comme relevant de la "responsabilité de l'Etat".

La caractéristique des Etats est de fonctionner de telle manière qu'en réalité  ce n'est jamais celui qui a pris une décision qui en subira les conséquences

De nouveau,  il faut vivement s'élever contre l'utilisation d'une expression  qui conduit à conférer à l'Etat, entité collective, les attributs d'un "être responsable". En réalité, comme aime à le rappeler si souvent François Guillaumat,  la caractéristique des Etats modernes est d'organiser systématiquement "l'irresponsabilité institutionnelle". Comme nous l'avons déjà évoqué, seuls des êtres dotés d'une conscience - et donc d'un sens moral - peuvent être dits "responsables", la responsabilité consistant en ce que c'est celui qui commet la faute  qui doit en supporter les conséquences.
Or, avec l'Etat, on s'en éloigne beaucoup.  La caractéristique des Etats est de fonctionner de telle manière qu'en réalité  ce n'est jamais celui qui a pris une décision  qui en subira les conséquences,  bonnes ou mauvaises.  Entre-temps  de nouvelles élections seront intervenues, les fonctionnaires auront changé de fonction  ou même de service, etc.  Et si la conséquence se traduit  par des sanctions financières, de toute façon, c'est le contribuable qui paiera.


Même s'il peut être poursuivi, la responsabilité de l'Etat ne peut pas être placée sur le même plan  que la responsabilité juridique de l'individu. Il ne peut donc être question de substituer l'une à l'autre

On peut avoir des tribunaux dont le rôle est en principe de "juger" l'Etat,  de mettre en jeu "sa responsabilité"  lorsque de besoin.  Cependant, cette "responsabilité"-là  n'a rien à voir avec la "responsabilité personnelle"  à laquelle se réfère  la philosophie juridique traditionnelle de la responsabilité.  Même s'il peut être poursuivi, la responsabilité de l'Etat ne peut pas être placée sur le même plan  que la responsabilité juridique de l'individu.  Il ne peut donc être question  de substituer l'une à l'autre, comme si un "être" avait pris la place d'un autre.  D'autant qu'il s'agit d'une responsabilité qui s'exerce par rapport à des règles que l'Etat définit lui-même,  et qu'il ne se fait pas faute de changer.

Dans ce contexte, la notion de responsabilité  perd toute signification morale. Il s'agit d'un artifice sémantique qui revient simplement  à placer d'emblée  des pans entiers d'activités et de décisions humaines  hors du droit commun de la responsabilité. Telle est la signification de cette pseudo-"responsabilité de l'Etat".
Ce transfert hors des règles du droit classique - donc des normes de la morale,  on prétend le justifier par la nature de l'évolution technologique  qui nous contraindrait à remplacer la régulation traditionnelle via le jeu des responsabilités individuelles  par une nouvelle régulation étatique  où le principe de précaution s'imposerait aux pouvoirs publics comme élément de référence  et donc de choix.


Il convient de s'interroger sur la nature et l'origine de ces évolutions.  Est-ce que l'Etat lui-même, en raison de la manière dont il a jugé bon dans le passé  de tripatouiller le concept de responsabilité, n'en serait pas la cause ?

si les pouvoirs publics n'avaient pas plafonné la "responsabilité" effective  des organismes industriels spécialisés dans l'activité nucléaire... le nucléaire n'aurait jamais décollé

Prenons par exemple le problème du risque nucléaire. Il s'agit typiquement du genre de décision qui nous ramène à une vision saint-simonienne  du rôle économique de l'Etat :  une vision où une élite éclairée impose à la société - même si c'est par des procédures  dites "démocratiques" - des choix technologiques qu'elle considère comme allant dans le sens des intérêts de la collectivité.
Il est clair en effet  que si les pouvoirs publics n'avaient pas plafonné la "responsabilité" effective  des organismes industriels spécialisés dans l'activité nucléaire  - en France par la nationalisation, aux Etats-Unis  par l'instauration d'un plafond à la responsabilité financière des entreprises, le nucléaire n'aurait jamais décollé. Le marché libre n'aurait jamais accouché d'un réseau de centrales électriques à énergie nucléaire comme nous en avons en France.  
On peut justifier ce choix par des impératifs politiques ou économiques (le choix de l'indépendance énergétique).  Il n'en reste pas moins  qu'on ne peut logiquement défendre l'idée  suivant laquelle l'évolution technologique  (sous entendu : "qui s'impose à nous ; que nous ne contrôlons pas"...)  rendrait caduque la régulation par la norme juridique classique  de la responsabilité,  et en même temps justifier la prise en main  de cette responsabilité  par les Etats  (indépendamment des problèmes conceptuels que cela pose),  alors que c'est uniquement l'Etat qui, de manière délibérée, a œuvré pour imposer cet état de choses.

Autrement dit, la thèse selon laquelle la socialisation des grands risques - et donc l'élimination dans ces domaines  de toute conception individualiste de la responsabilité  - nous serait imposée par une évolution que nous ne contrôlons pas  et à laquelle il s'agirait seulement de s'adapter, ne tient pas.
On est au contraire  dans une logique où, comme dirait François Guillaumat,  c'est le voleur qui fixe lui-même  les règles du jeu :  et il s'en sert pour créer les conditions  justifiant l'institutionnalisation de son vol. Parce que l'idéologie dominante  nous a habitué à prêter à l'Etat  des vertus "surhumaines" (au sens strict), les hommes de l'Etat en ont profité pour créer les conditions qui justifiaient qu'il se place lui-même  hors du droit  et de la morale.


Du nucléaire, revenons donc à la vache folle. Ce n'est pas encore le cas, mais cela va venir peu à peu. Comme pour le triste épisode du sang contaminé, les gens vont chercher "des responsables".

Paradoxalement,  le mouvement de plus en plus accentué  vers la responsabilité sans faute  s'accompagne  d'une exigence croissante de transparence, et donc de responsabilité - au sens classique du terme :  des responsabilités individuelles   (à qui est-ce la faute ?  A qui - et non à quoi - doit-on notre malheur ?  Qui rendre responsable ?)   de la part de l'opinion publique. Ce mouvement est en soi une saine réaction, une preuve a contrario de l'inanité de l'évolution juridique  enclenchée depuis déjà de nombreuses années. Il crée une pression du public  qui contraint à rechercher - ou tout au moins à désigner - les responsables. La médiatisation (et la politisation)  de ces problèmes de risque  nous ramène donc au problème de la fameuse chaîne : où faut-il s'arrêter ? Qui sera le coupable ?

Le coupable tout désigné,  on le connaît : ce sont les fabricants de farines, c'est à dire les industriels et grandes firmes de l'alimentation animale et des engrais. Ce sont eux - plus exactement, une firme britannique  - qui, pour des raisons d'économies pécuniaires, est à l'origine de l'incident -  le passage à un moindre chauffage  - qui a laissé passer  l'agent porteur de l'épidémie  (notre fameux prion mutant).


Et puis il y a les complices : tous ceux qui, par leur indécision,  leur lenteur,  ou leur incompétence, ont contribué à la dissémination du vecteur d'un élevage à l'autre, puis d'un pays à l'autre. Il convient qu'ils soient sanctionnés à la hauteur de leur "crime" et des souffrances ainsi imposées aux victimes de l'épidémie et à leurs familles.

Mais pourquoi s'arrêter à eux ?  Sans doute peut-on incriminer la logique du profit,  et donc la logique du système de marché  (et donc son remplacement  par une logique de "Sécurité d'Etat").
Mais pourquoi ne pas aller au-delà...  Si l'usage des farines animales  s'est tant développé en Europe n'est-ce pas parce qu'à la fin des années soixante  un choix politique a été fait,  où l'Europe (la France en premier)  a en quelque sorte troqué l'acquiescement américain  à son régime de prix céréaliers élevés en contrepartie de l'entrée libre sur le marché européen  des sojas d'outre-Atlantique, et qu'ensuite  la même Europe  (principalement la France, de nouveau)  a voulu à tout prix trouver  un substitut national à ces sojas  qui commençaient à peser trop lourd  sur l'équilibre des comptes extérieurs ?
Quant à cette logique productiviste,  que l'on présente souvent  comme le grand coupable de la chaîne d'évènements qui a conduit à la situation actuelle,  est-ce que l'Etat  n'en est pas un peu,  voire beaucoup responsable ?

Il est un principe économique  que les hommes politiques  ne comprennent pas,  c'est celui de la capitalisation des avantages acquis.  Le meilleur exemple en est  celui des licences de taxis : dès lors que  l'on ferme la profession à l'entrée de nouveaux conducteurs,  la licence de taxi se paie cher.  Les nouveaux entrants  sont obligés de payer  pour acquérir les coûteux médaillons,  pour lesquels un marché s'instaure. Le résultat est que l'avantage que la restriction est censée apporter - moins de concurrence, donc des prix plus élevés -  se trouve automatiquement capitalisé  dans le prix auquel se vendra l'autorisation. Les revenus nets de la profession reviendront donc à leur niveau ancien, concurrentiel ;  seuls  les premiers attributaires du privilège auront fait une belle affaire au passage,  les autres  ayant dû le payer à l'avance.

C'est exactement la même chose en agriculture :  comme il y aura toujours de jeunes agriculteurs à la recherche de terres  pour s'installer ou s'agrandir,  tant que l'administration n'aura pas totalement réussi à contrôler les entrées dans la profession  - ce à quoi elle s'emploie, et qu'elle a pratiquement réussi à faire depuis les lois sur les structures des années 80,  et donc tant que subsiste un brin de concurrence pour l'acquisition du foncier, l'Etat ne peut empêcher que la rente qu'il distribue  par le biais de ses différentes subventions  ne remonte vers les détenteurs  du bien le plus rare (la terre)  et se trouve finalement capitalisée par avance  dans les prix du foncier agricole.

C'est ce qui s'est produit durant les années soixante, soixante-dix,  et jusqu'aux environs de 1986.
Coincés entre des prix garantis élevés  et une hausse continue du prix  de leur principal facteur de production  (le foncier),  les agriculteurs ne pouvaient maintenir le revenu qu'on leur promettait  qu'en accentuant leurs efforts de mécanisation  et de productivité.  Le prix de la terre intégrant par avance toute la rente,  ils ne pouvaient maintenir leur niveau de vie  qu'en faisant appel aux technologies productives les plus économes  de ce facteur artificiellement renchéri.  Si l'Etat n'avait pas suivi cette politique, s'il avait laissé les prix au marché,  on aurait eu une évolution toute différente : la terre n'aurait pas connu de hausse vertigineuse des prix ;  les agriculteurs auraient contrôlé leurs coûts différemment,  notamment en s'orientant vers des technologies de production plus extensives.  La course à la productivité n'aurait pas été celle que l'on a connue.



Le retour à la civilisation du bouc émissaire

Dès lors,  s'il est vrai que c'est la politique publique des décennies précédentes qui, à deux titres - le choix d'une politique de soutien par les prix,  l'affaire des oléagineux,  a créé les conditions qui sont à l'origine de la naissance du prion  ainsi que du contexte productif  favorable à la dissémination de l'épidémie,  pourquoi ne pas remonter jusqu'à eux ?  Ne serait-ce pas plutôt eux qui seraient les vrais coupables ? Pourquoi en venir un jour à incriminer Philippe Vasseur,  et non pas Michel Debré  (pour sa loi agricole de 1961),  ou Edgar Pisani ?  Parce qu'ils sont morts, dira-t-on. Mais cela ne dit pas pourquoi Vasseur serait coupable,  si ce n'est pour de simples raisons de facilité - parce que lui est vivant et qu'il ferait un beau coupable !  Quant aux agriculteurs ou aux industriels,  pourquoi ne répondraient-ils pas que,  étant donné le contexte législatif et réglementaire  pour lequel ils n'encourent aucune responsabilité,  ils n'avaient pas d'autre choix économique possible ?  



Il ne peut y avoir de "faute" que pour des règles ou des circonstances connues. On ne peut même pas les accuser d'"imprudence"  pour des comportements dont les risques ne sont apparus que beaucoup plus tard

Reste évidemment celui de la "faute" initiale :  l'erreur de chauffage, l'absence de précautions suffisantes dans la manipulation des viandes. Mais il s'agit d'éléments  dont nous n'avons découvert le rôle dans la diffusion de la maladie  qu'a posteriori, longtemps après,  alors même que ceux qu'on accuse aujourd'hui d'en être les auteurs  n'avaient aucun moyen de savoir  quelles allaient être les conséquences futures  de leurs choix,  de leurs décisions. Il ne peut y avoir de "faute" que pour des règles ou des circonstances connues. On ne peut même pas les accuser d'"imprudence"  pour des comportements dont les risques ne sont apparus que beaucoup plus tard.

Nous retrouvons là toute la difficulté à identifier un coupable  dès lors qu'on a fait sortir du Droit  l'ambition morale.  Attribuer une culpabilité devient un artifice,  un simulacre de justice qui consiste à désigner en définitive  quel est le maillon de la chaîne  qui fera le meilleur coupable,  selon les objectifs économiques ou politiques que l'on poursuit.  
Suivant les circonstances, on cherchera en priorité quel est celui qui est le mieux à même de payer  (la politique du "deep pocket defendant" des tribunaux américains),  ou tout simplement  la plus médiatique des têtes à couper, celle qui fera le plus d'effet, et permettra d'orienter l'opinion publique "dans la bonne direction".  Et,  autant que possible chacun cherchera à faire en sorte que la victime désignée - le bouc émissaire de René Girard ? - appartienne à un autre camp.

On retrouve l'état d'esprit  des chasses aux sorcières d'autrefois,  et ce n'est pas là une simple métaphore : on est clairement en-dehors du Droit,  tel qu'il a été conçu et développé par nos ancêtres  comme instrument de civilisation et de civilité,  et on entre dans ce qu'il faut bien qualifier de "non-Droit".

A partir de là, on comprend mieux  la réaction des ministres  qui ont été accusés, jugés et condamnés dans l'affaire du sang contaminé.  Dans la recherche arbitraire des coupables,  on s'est arrêté dès qu'on était remonté au plus haut degré de la hiérarchie politique et administrative. Comment aurait-on pu remonter encore plus loin ?  La chaîne semblait s'arrêter naturellement  faute d'autres incriminations possibles.  Mais étaient-ils réellement "coupables" ?
J'ai tendance à penser que s'ils étaient coupables,  c'était moins des actes, jugements et décisions qu'on leur a reprochés pour cette période, que du fait qu'ils ont consacré leur vie  à promouvoir un système d'organisation juridique et politique  destructeur du principe même de responsabilité individuelle  et de l'ordre de Droit  qui le porte  (n'oublions que c'est la France qui a été la plus touchée par ces problèmes de sang contaminé ; ce n'est sans doute pas sans raison !).  Mais, là,  ils étaient loin d'être les seuls. Alors, encore une fois, pourquoi eux ?

la vache folle est bien une maladie du socialisme

L'enjeu posé par le principe de précaution  est réellement un enjeu de société,  un enjeu de civilisation. Quand à la maladie de la vache folle,  elle n'est rien de moins  qu'une authentique "maladie socialiste", une pathologie  qui est certes due à un accident humain  (la manipulation qui a produit  la mutation du prion),  mais qui n'aurait sans doute pas pris l'ampleur qu'on lui connaît  si cela ne s'était pas produit dans un milieu économique  (le milieu agricole de la PAC) déjà profondément socialisé.  
Il est bien connu que le problème d'une maladie, ce n'est pas seulement le germe  qui lui sert de vecteur, mais bien souvent davantage encore le milieu, l'environnement qui en favorise ou non la transmission  (rappelons-nous tout ce qu'on écrivait à une certaine époque  sur la tuberculose). A ce titre, la vache folle est bien une maladie du socialisme.

Henri Lepage